中国少数民族习惯法文化的这种群体性特征，强化了少数民族的民族凝聚力意识，对于促进民族团结是有十分重要的意义的。
〔1〕107从这本书可以看出，古罗马时期的Caput指的是人格。而人格权客体要解决的不是本体问题，而是本体的存在形式及其证明问题，即人格利益的载体为何。
根据哈耶克的研究，描述依本性或发乎自然的希腊术语是physei，相当于此二分观中的自然的部分。尽管他（她）会被当作财产一样对待，但奴隶的身体仍受法律保护，根据《十二表法》第八表第3条，以手或棍棒折断自由人一骨的，处300阿斯的罚金。〔4〕35值得注意的是，这里把奴隶受害与自由人受害放在同一个条文中做出规定，而且没有把奴隶受害放在财产侵害的条文之中。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（第八册）》，中国政法大学出版社1998年版，第98页。值得注意的是，人格权的利益化现象并没有导致对内在于人的伦理价值的否认，相反，这为人格权理论的发展提出了一个新的问题，即根据什么来确保人格权在利益化扩张的同时，不至于对人性的道德基础构成威胁？对这个问题的回答使人们不可能放弃对人的伦理价值的思考，并认同其作为人格权内涵中不可分割的部分、甚至作为人格权之本质的地位，进而形成一种以人的伦理价值为核心的人格权研究范式。
（五）内在层面与外在层面的平衡 随着社会的变迁与人们观念的更新，人格权已经由一种被动防御性的权利逐渐发展成可以由权利人利用的主动性权利，而法律对于人格权的保护也越来越多地采用与财产权保护相类似的方式。在此条件下，命题二为假命题，根据该命题反对人格权的权利化、法典化的观点站不住脚。第一，情理型司法是弥补技术型司法权威公信力不足的现实选择。
(42)当然，在某些难办案件当中，法院和法官可以通过情理型司法来化解社会矛盾，而在另一些无法化解社会矛盾的难办案件当中，也会努力地以社会舆论和公众情绪来向相关部门施压，从而尽可能地实现司法的政治效果和社会效果的统一，一些人要求他们的感受得到承认，一些人继续坚持他们的法律要求和权利，一些人开始将法院看作是一个斗争的场所。(14)［美］米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第120页。(39) 司法与政治之间所存在着的上述紧密关系一方面导致了当下我国司法过度政治化的发展趋势，甚至中国能动司法已经陷入到贯彻政治目标拥挤的困境当中。(28)同时，从法院和法官自身所掌握的有限司法资源来看，诸多的难办案件亦表明，由于严重缺乏纠纷解决所需要的相关资质和司法条件，为使双方当事人能够接受某种可行的现实纠纷解决方案，也不得不普遍采用情理性的司法知识来化解社会矛盾，平衡各种复杂的利益冲突，法官在处理难办案件过程中不得不承担起均衡当事人利益的工作。
具体而言，在当下中国法院尤其是基层法院的司法实践当中，作为一种现实的司法策略，难办案件当中情理型司法所依据的情理性司法知识，发挥着极其重要甚至是主导性作用的原因，集中体现在以下的三个方面。好法官清楚他的职责，而且运用他所拥有的手段以实现其职责……好法官总是为其据以裁判纠纷的文本所限。
最后仍然做不通的，就判。夏皮罗指出，儒家传统当中的和谐理念深刻地形塑了中国情理型司法的纠纷解决理念，当争议产生的时候，争议双方以及任何第三方所承担的最重要的道德上的和实际的义务并不是判断哪一方是正确的或者错误的，而是恢复双方当事人之间的和谐状态……最好的争议解决方法不是正确地评价谁是谁非而是使双方都能满意且乐于恢复他们以往的社会关系。在参与性司法当中，法官决断的依据，一方面要参照社会中广泛存在着的社会正义观和道德观等，另一方面也要以双方当事人之间所可能达成的理解和共识为基础，从而更能彰显现代司法的民主性诉求，法律程序是公开的，而且，就法官只能依法行事和双方当事人皆获得陈述与申辩的充分机会来说，它也应是公正的。在难办案件当中，法官为克服或者最大程度地降低当事人对司法判决抵制情绪的出现，情理型司法在倚重参与性司法的基础上，也大量地采取了传统情理性司法知识来展开说理。
(11)［美］玛丽·安·格伦顿：《法律人统治下的国度》，沈国琴、胡鸿雁译，中国政法大学出版社2010年版，第118页。(50)［英］约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第8页、第21页。在这种情况下，权威性裁决所依据的相关司法原则和程序性要求就显得极其重要了，例如，法官必须是独立的、公正的，而且不能判决他自己的案子。(53)同前注(29)，吴英姿书，第263页。
合法性权威所发布的命令事实上是行为的理由。从维护法律的统一适用和限制自由裁量的滥用而言，法治所内含的类似情况类似处理原则，有效地发挥了限制自由裁量范围的作用，并要求法官承担例外性司法的论证义务和说理责任，以保障法规范体系的一致性。
(46)法院技术型司法的权威性是司法权运行法律性的充分体现，而司法权行使的宗旨则在于执行和落实国家通过法律实现社会治理的相关目标。而利益衡量机制毕竟是一项政治社会工程，法官在个案中的努力有时是杯水车薪。
兰伯特指出，法院在纠纷解决当中发挥作用的程度有时候很难加以判断，表现为：(1)法院所确立的规则对纠纷的私了施加了影响或者控制。然而，在承认通过自由裁量当中的技术性司法来追求个别化裁量正义之必要性的同时，对于如何合理地限制和消除不必要的自由裁量，却难以达成共识。为解决现代社会中急剧递增的社会纠纷和社会矛盾，在回应社会需求的面向上，中国司法在效率的价值追求上，变得日益重要和极为紧迫，法官甚至以一种全面能动主义的姿态，积极地参与到对社会纠纷的解决当中。(19)［美］马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第87页。(29)吴英姿：《法官角色与司法行为》，中国大百科全书出版社2008年版，第300页。而富有中国传统文化内涵的情理型司法，其权威性则体现出更多的社会性和文化性，在具体适用规则当中则体现出更多的情理性，并富有很大的弹性和灵活适用的空间。
理想状态当中司法权的行使，就是要求法官严格依据法律展开技术型司法，以维护国家法律的至上权威性。(18) 最后，司法的权威性最终应该来源于宪法和法律的权威性，技术型司法的权威乃是一种拥有自主性的司法权威，但处于社会转型时期的中国司法往往具有高度的政治性。
(58)由此，当下中国技术性司法权的运行逻辑，不能总是被情理性司法权的运行逻辑和政法思维的司法权运行逻辑所支配。⑩在以上四种不同的司法模式当中，第一种即为严格法律适用意义上的技术性司法，第四种即为纯粹意义上的自由裁量，而第二种和第三种则为自由裁量当中的技术性司法。
将司法与政治直接等同将导致：或者使得司法成为直接的政治体现形式。相反，具备社会性和文化性的传统情理型司法，在融合了现代诉讼因素的基础上，似乎更迎合了人们对社会正义的一种预期和感受，从而在司法实践当中容易发挥纠纷解决和化解社会矛盾的功能，当下社会中，人们对于司法产品的知识需求也已经从过去的、对‘礼的单一需求转向了‘德法兼备、情理兼顾这种更具复合性的需求。
现代法律承担着诸多的社会职能，其中，有序地解决社会纠纷无疑是其最主要的社会职能之一。一般而言，越是处于基层的法院的司法权运行，其对纠纷的解决则体现出更多的社会性和文化性。③［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第278页。(2)法院认可私了并为其提供保障，例如，当事人之间通过达成协议来解决纠纷。
(49)正因为如此，在难办案件当中，中国法官在有利于纠纷解决的实用性策略选择上，所采用的往往是情理型司法而非技术型司法，甚至司法的法律性还被视为为司法的非法律性所服务。②其中所折射出的既是公民和社会对现代技术性司法权运行实效性的一种不解和错位感受，更是对处于社会转型时期中国司法权运行逻辑的一种自我追问和反思。
尤其是在大量涉及社会伦理性纠纷的解决当中，情理型司法所采用的义务—责任以及伦理道德话语，更能有效地从各种不同的社会关系和社会角色来化解相关人际矛盾，这里，孝顺尊长和雍睦邻佑的积极有为的道德伦理，也有可能锐变成为谦抑不争或克己忍让的消极态度。因此，中国法院和法官的技术型司法权威，以及由技术型司法权威所不断强化的官僚化司法，则必然受到社会在司法公正性上的不断拷问。
也需要司法充分确认和尊重现有社会的内在权利义务关系，并给予这种权利义务关系以法律上的平等保护和有效救济。④现代法律的构成内容主要包括各种法令、技术和理想，即按照权威性的传统理想由一种权威性的技术加以发展和适用的一批权威性的法令。
大量的大学教授和法律专家以及政府的政治和技术专家，承担了事实上的立法任务，而这些专家所制定的法律，最后往往沦为西方现成法律的复制品，而不是基于中国人民长期生活实践的一种升华。(47)［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第36～37页。(13)［日］川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社2004年版，第231页。概括而言，集中体现在以下两个方面。
(15)［美］弗里德曼：《选择的共和国》，高鸿钧译，清华大学出版社2005年版，第111页。首先，现代技术性司法的展开往往是建立在法律体系自身具备相对充分的内在理性基础之上的，而具有中国特色社会主义法律体系的形成，乃是通过法律移植型和政府推进型的立法机制来完成的。
(21)司法自主性权威的式微，直接影响到社会对公正司法尤其是对法律正义实现程度的切身感受，而司法在追求社会公正和法律正义上的不足，又反过来加剧了人们对现代法律和技术型司法权威局限性的认识，想要面对现代法律中正义消失的威胁，就要认识到技术时代的现代法律的可能性和局限性，在技术时代里，一切都处于有待利用的状态，以促进和发展社会的价值和目标。⑥［美］劳伦斯·M.弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第107页。
(39)［美］安·塞德曼、罗伯特·塞德曼：《发展进程中的国家与法律》，冯玉军、俞飞译，法律出版社2006年版，第157页。(41)另外，在诸多涉及对社会公共价值界定的难办案件当中，法院也会积极努力地公开法庭审理的整个过程，甚至还会采用新闻说明、网络直播、征求审判意见、设立人民陪审团和组织听审团等形式，来增加司法的透明度和社会参与性，以防止公众将对社会的不满情绪发泄到法院和法官身上，法院职能的正确定位建立在公共价值和其他机构承诺要——因为法院的独立地位和他们参与特别对话的必要——建立清楚详尽地阐释这些价值的真实含义的基础之上。
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